klar

Zum Gesamtschuldnerausgleich zwischen Bauunternehmer und Architekt (§ 426 BGB)"

Im Namen des Volkes!

Urteil

In dem Rechtsstreit

A. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer A. junior und A.,

Klägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Herrn Dipl.-Ing. K.

Beklagter

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

hat die 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover auf die mündliche Verhandlung vom 12.08.2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ..., die Richterin am Landgericht ... und die Richterin am Landgericht ...

für R e c h t erkannt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.421,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 35.090,28 EUR seit dem 13.03.2008, auf 20.317,74 EUR seit dem 11.04.2008 sowie auf 13,50 EUR seit dem 27.11.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 41 % und der Beklagte zu 59 % zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Gesamtschuldnerausgleich.

Zugrunde liegt das Bauvorhaben "Neubau eines Einfamilienhauses in N. Der Bauherr G. beauftragte mit Vertrag vom 15./17.06.1998 den Beklagten als Architekten mit Arbeiten gemäß Leistungsphasen 3-8 gemäß § 15 HOAI und Leistungsphase 4 gemäß § 64 HOAI (Planung, Vergabe und Objektüberwachung). Unter dem 26.08.1998 übersandte der Beklagte dem Bauherrn die statische Berechnung des Bauvorhabens. Mit Bauvertrag vom 24.09./02.10.1998 beauftragte der Bauherr die Klägerin mit Holzbau- (Zimmerer-), Gipskarton- und Isolierungsarbeiten. Die VOB wurden vereinbart.

Am 08.11.1998 stellten der Schwiegersohn des Bauherrn (H.) und sein Bruder, ein Statiker, fest, dass die tatsächliche Bauausführung von der statischen Berechnung abwich, nämlich die Aussteifungsstützen unterhalb des Ringbalkens, die in die Stahlbetondecke eingebunden werden sollten, nicht ausgeführt worden waren. Daraufhin teilte der Schwiegersohn des Bauherrn dem Beklagten noch am selben Tag per Fax mit, dass es ratsam sei, das Richten des Dachstuhls zu verschieben, weil die Beseitigung des Fehlers längere Zeit beanspruchen werde und, falls der Dachstuhl längere Zeit ohne Unterdach der Witterung ausgesetzt werde, davon auszugehen sei, dass die Borsalzimprägnierung ausgewaschen werde.

Am 09.11.1998 errichtete die Klägerin den Dachstuhl. Am 10. - so die Klägerin - oder 11.11.1998 - so der Beklagte - brachte sie Pavatex-Holzweichfaserplatten als Unterdach von außen an die Sparren an. Weitere Schutzmaßnahmen vor der Witterung wurden nicht getroffen. Das Gebäude wurde erst am 22.01.1999, also ca. zehn Wochen nach Errichtung des Dachstuhls, von der Firma M. mit Dachpfannen eingedeckt. Der Grund für die Verzögerung - ob statische Probleme aufgrund der vergessenen Aussteifungsstützen, so die Klägerin, oder Witterung, so der Beklagte - ist streitig. Am 29.01.1999 teilte der Schwiegersohn des Bauherrn dem Beklagten per Fax mit, dass eine Stellungnahme zum statischen Nachweis des Ingenieurbüros vom 27.01.1999 noch nicht erfolgen könne und der Beklagte, wenn er vermeiden wolle, dass die Ausführung der Metallrahmenkonstruktion evtl. noch ein weiteres Mal korrigiert werden müsse, die für den 30.01.1999 vorgesehenen Arbeiten verschieben sollte.

Im Februar 1999 baute die Klägerin Wärmedämmung und Dampfbremse ein und brachte im Anschluss daran die Gipskartonverkleidung auf. Im April 1999 stellte der Bauherr Schimmelpilz im Dachstuhl fest. Der Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 31.05.1999 auf, nachzuweisen, dass der Schimmel im Bereich des Kehlriegels unbedenklich und kein Schimmel im Bereich der Dachschräge vorhanden sei. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 02.06.1999, dass die Schimmelpilze nicht durch fehlerhaftes Arbeiten ihrerseits oder durch das von ihr gelieferte Material verursacht worden sei, sondern durch Nachfolgegewerke Feuchtigkeit zugeführt worden sei.

Der Bauherr verlangte von den Parteien des hiesigen Prozesses die Beseitigung des schimmelbefallenen Dachstuhls und Neuherstellung. Unter dem 15.07.1999 erklärte der Beklagte gegenüber dem Schwiegersohn des Bauherrn per Fax, dass der Dachstuhl nicht ausgetauscht, sondern der vorhandene Schimmel abgebürstet werde. Mit Schreiben vom 20.07.1999 teilte der Beklagte dem Schwiegersohn des Bauherrn sodann mit, dass er zur Absicherung der ordnungsgemäßen Sanierung der Dachbalken einen Sachverständigen eingeschaltet habe, um sich darüber beraten zu lassen, wie der Schimmelbefall der Holzbalken ordnungsgemäß saniert werde. Sein Mitarbeiter werde die Sanierungsarbeiten überwachen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.08.1999 ließ der Beklagte gegenüber dem Anwalt des Bauherrn mitteilen, dass er sich bereit erklärt habe, den Dachstuhl durch die hiesige Klägerin einwandfrei in Ordnung zu bringen.

Im Folgenden stritten der Bauherr und die hiesigen Parteien darüber, ob zur Mängelbeseitigung der vollständige Abriss und Neuherstellung des Dachstuhls erforderlich sei. Am 31.08./01.09.1999 beantragte der Bauherr zur Klärung dieser Frage die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem LG Hannover (20 OH 139/99).

Unter dem 13.06.2000 kündigte der Bauherr den Bauvertrag mit der Klägerin sowie den Ingenieur- und Architektenvertrag mit dem Beklagten.

Der Bauherr ließ im September 2000 den Dachstuhl entfernen und neu errichten und nahm die Parteien im Jahr 2001 in dem Rechtsstreit vor dem LG Hannover 20 O 18756/01 (im Folgenden als Vorprozess bezeichnet) als Gesamtschuldner auf Kostenerstattung für die Neuerstellung nebst Schadensersatz für Mietausfall und Gutachterkosten in Anspruch.

In einem weiteren Schadensersatzprozess des Bauherrn gegen den hiesigen Beklagten und einen Dritten wegen Rohbaumängeln vor dem Landgericht Hannover 1 O 112/02 schloss der Bauherr mit dem Beklagten am 15.12.2002 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleich, dessen Ziffer 2 lautet: "Damit sind alle wechselseitigen Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, aus Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft endgültig erledigt."

In dem Prozess 20 O 18756/01 wurde über die Gutachterkosten und einen Teil des Mietschadens ein Teilvergleich geschlossen und im Übrigen die Klage in erster Instanz mit Urteil des LG Hannover vom 09.02.2004 abgewiesen. Die Berufung des Bauherrn wurde durch Urteil des OLG Celle vom 26.10.2004 - 10 U 56/04 - zurückgewiesen. Die zum Bundesgerichtshof eingelegte Revision wurde mit Beschluss vom 12.01.2006 zugelassen. Hinsichtlich des hiesigen Beklagten wurde der Rechtsstreit aufgrund des Vergleichs vom 15.12.2002 - 1 O 112/02 - übereinstimmend für erledigt erklärt. Durch Urteil des BGH vom 29.06.2006 - VII ZR 274/04 - wurde das Berufungsurteil im Kostenpunkt sowie insoweit, als die Klage gegen die hiesige Klägerin abgewiesen worden war, aufgehoben und zurückverwiesen. Daraufhin holte das OLG Celle ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dr. K. ein.

Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen Dr. K. vom 06.03.2007 könne im Nachhinein nicht mit der gebotenen Sicherheit beurteilt werden, ob der Dachstuhl durch die Unterdeckplatten wirksam vor Wasserbelastung geschützt worden sei. Die Hölzer des Dachstuhls hätten mehr als acht Monate nach seiner Errichtung deutlich zu viel Wasser enthalten. Ob dies auf eine zu hohe Einbaufeuchte oder auf nachträgliche Wasserbelastung zurückzuführen sei, könne im Nachhinein nicht beurteilt werden. Beide Möglichkeiten fielen in den Zuständigkeitsbereich der Beklagten (hiesige Parteien).

Das OLG Celle verurteilte am 28.08.2007 die hiesige Klägerin, an den Bauherrn 70.180,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2001 zu zahlen. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz wurden den Beklagten als Gesamtschuldner (zu 86 %), die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vollständig den Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt. Hinsichtlich des hiesigen Beklagten beruht die Kostenentscheidung ab Erledigung der Hauptsache auf § 91 a ZPO mit der Begründung, dass die Klage ohne Erledigung im Wesentlichen begründet gewesen wäre.

Auf Seite 10 f. des vorgenannten Urteils heißt es unter der Überschrift "Gestörter Gesamtschuldnerausgleich":

"Im Ausgangspunkt haften beide Beklagte für den entstandenen Schaden (Mangelbeseitigungskosten und Mietausfall) als Gesamtschuldner in voller Höhe. Der Beklagte zu 1 [hiesiger Beklagter] war für diesen Schaden wegen Verletzung seiner Bauaufsichtspflichten verantwortlich. Er hatte dafür zu sorgen, dass der Dachstuhl während der Bauerrichtung nicht in erheblicher Weise mit Schimmelpilz befallen werden konnte. Diese Pflichten hat er verletzt, weil es unstreitig zu einem erheblichen Befall gekommen war. Dementsprechend hatte der Beklagte zu 1 auch seine Verantwortlichkeit mit Schreiben vom 27. August 1999 grundsätzlich anerkannt, nämlich sich bereit erklärt, den Dachstuhl durch die Beklagte zu 2 [hiesige Klägerin] in Ordnung bringen zu lassen. ... Dem aufgrund eines Anwaltsfehlers abgeschlossenen Vergleich in dem oben genannten Verfahren [LG Hannover 1 O 112/02] kommt allerdings keine Gesamtwirkung zu in dem Sinne, dass sich die Beklagte zu 2 gegenüber dem Kläger [Bauherr] auf den Haftungsverzicht berufen könnte. Eine Gesamtwirkung kann aus dem zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarten Erlass oder Vergleich nur dann hergeleitet werden, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten (§ 423 BGB). Ein derartiger Wille kann durch Auslegung im Einzelfall angenommen werden ... Im Zweifel ist allerdings anzunehmen, dass der Erlass nur Einzelwirkung hat.

Hier hat der Kläger in dem anderen Verfahren, das sich gegen den Rohbauunternehmer und ebenfalls gegen den Beklagten als Architekten richtete, einen Vergleich geschlossen und in Ziffer 2 eine Abgeltungsklausel vereinbart, durch die alle wechselseitigen Ansprüche erledigt wurden. Damit war versehentlich - so der unwidersprochene Vortrag des Klägers in der Revisionsinstanz - auch der im vorliegenden Verfahren streitgegenständliche Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu 1 als Architekt umfasst, so dass die Parteien insoweit die Hauptsache für erledigt erklärt haben. Diesem Vergleich kann auf dieser Grundlage allerdings keine Gesamtwirkung zukommen mit der Folge, dass schon der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2 zu kürzen oder aber der Innenausgleich der Gesamtschuldner auszuschließen wäre. Durch die nur versehentlich umfassend formulierte Abgeltungsklausel sollte ersichtlich das Schuldverhältnis nicht vollständig aufgehoben werden. Die Parteien haben bei Vergleichsabschluss ersichtlich nicht daran gedacht, hierdurch auch etwa eine Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner des vorliegenden Verfahrens im Innenverhältnis derart zu regeln, dass der begünstigte Architekt (Beklagte zu 1) von der nach § 426 Abs. 1 BGB bestehenden Haftung gegenüber dem anderen Gesamtschuldner (Beklagter zu 2) befreit werden sollte. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2000, 1942) wäre dies nur in der Weise möglich, dass der Anspruch des Gläubigers gegen den am Vergleich nicht beteiligten Gesamtschuldner im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter in dem Umfang aufgehoben wird, in welchem der durch den Erlass begünstigte Gesamtschuldner Ausgleich von dem anderen verlangen könnte. Dafür liegen hier indessen keine Anhaltspunkte vor; insbesondere hat auch der Beklagte zu 1 Derartiges nicht behauptet. Im Gegenteil folgt aus der unstreitigen Tatsache der nur versehentlich umfassend formulierten Abgeltungsklausel des Vergleichs, dass die Vertragsschließenden das gar nicht bedacht hatten.

Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte zu 2 im Verhältnis zum Kläger in voller Höhe (als Gesamtschuldner) haftet. Über die Frage der Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 BGB ist hier nicht zu entscheiden."

Weiter ist in dem Urteil festgestellt, dass die verwendeten Holzweichfaserplatten den Dachstuhl in der maßgebenden Zeit nach der Errichtung bis zum Eindecken nicht ausreichend schützen konnten. Der Sachverständige habe bemerkt, dass die Holzfeuchtemessungen darauf hindeuteten, dass die Holzfeuchte schon beim Einbau höher als die Höchstwerte gewesen wäre. Das OLG hat mit dem Sachverständigen den Einwand, die Feuchtigkeit des Dachstuhls und Schimmelpilzbildung seien durch andere Gewerke verursacht worden, verneint.

Im Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Hannover vom 12.02.2008 - 20 O 1875/01 - wurde entgegen des Antrags der Klägerin ein Zusatz zur gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagten nicht aufgenommen. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde wurde durch Beschluss des OLG Celle vom 07.05.2008 mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig verworfen. Da sich der Kostenfestsetzungsbeschluss nur gegen einen einzigen Schuldner richte, bestehe keine vollstreckungsrechtliche Unklarheit, die einen Anspruch auf Erwähnung der gesamtschuldnerischen Haftung begründe. Weiter heißt es in der Beschwerdeentscheidung:

"Aus dem dem Kostenfestsetzungsbeschluss zu Grunde liegenden Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 28. August 2007 ergibt sich unmissverständlich, dass die Beklagten zu 1 [hiesiger Beklagter] und 2 [hiesige Klägerin] sowohl die anteiligen Kosten erster Instanz als auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen haben. Aufgrund dieses eindeutigen Urteilstenors kann die Beklagte zu 2 im Falle einer Zahlung an den Kläger uneingeschränkt einen Anspruch auf Ausgleich im Innenverhältnis gegen den Beklagten zu 1 geltend machen."

Die Klägerin zahlte aufgrund des rechtskräftigen Urteils des OLG Celle einen Betrag von 101.350,70 EUR (Hauptforderung nebst Zinsen) sowie Kosten in Höhe von 39.516,59 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 1.145,88 EUR an den Bauherrn. Die Klägerin nimmt mit vorliegender Klage Rückgriff gegen den Beklagten in Höhe von 2/3 des insgesamt an den Bauherrn bezahlten Betrages. Der Beklagte war mit Schreiben vom 31.03.2008 unter Fristsetzung zum 10.04.2008 von der Klägerin vergeblich zur Zahlung von 20.317,74 EUR aufgefordert worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Parteien für die festgestellten Mängel an dem Bauwerk als Gesamtschuldner i.S.d. § 426 BGB haften.Der Beklagte habe als der Bauaufsicht führende Architekt die Pflicht gehabt, dafür zu sorgen, dass der Dachstuhl während der Bauerrichtung nicht mit Schimmelpilz befallen werden konnte. Der Beklagte habe in seinen Schreiben vom 20.07.1999 und 27.08.1999 gegenüber dem Bauherrn seine Verantwortlichkeit grundsätzlich anerkannt, in dem er sich bereit erklärt habe, den Dachstuhl durch die Klägerin in Ordnung bringen zu lassen.

Zwischen dem Bauherrn und dem Beklagten sei keine Einigung über die Einbeziehung des Rechtsstreits 20 O 1875/01 erfolgt, so dass der Vergleich vom 15.12.2002 nicht zum Erlöschen der Ansprüche des Bauherrn geführt habe. Hilfsweise meint die Klägerin, dass das OLG Celle in seinem Urteil vom 28.08.2007 zutreffend festgestellt habe, dass dem Vergleich vom 15.12.2002 keine Gesamtwirkung zukomme. Aus der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde des Bauherrn vom 10.03.2005 und dem Schriftsatz des Bauherrn vom 27.05.2008 ergebe sich, dass der damalige Prozessbevollmächtigte des Bauherrn, Rechtsanwalt Dr. B., den Vergleich gegen den ausdrücklichen Widerspruch und Willen des Bauherrn geschlossen habe. Die Klägerin behauptet, der Bauherr habe keine Aufhebung des Schuldverhältnisses gegenüber dem Beklagten gewollt.

Die Klägerin behauptet weiter, Grund für die zehnwöchige Verzögerung der Eindeckung des Daches seien allein die ungelösten statischen Probleme aufgrund der vergessenen Aussteifungsstützen gewesen und bezieht sich hierzu auf die eidesstattliche Versicherung des Schwiegersohns des Bauunternehmers. Es habe zehn Wochen gedauert, bis - nach etlichen gescheiterten Nachbesserungsversuchen des Rohbauunternehmers - eine Ersatzlösung ausgearbeitet und ausgeführt worden sei. Wären die Aussteifungsstützen rechtzeitig ausgeführt worden, wäre das Dach - unbestritten - unmittelbar nach dem 10.11.1998 eingedeckt worden. Der Schaden wäre dann nicht entstanden. Die Klägerin meint, der Beklagte habe entweder das Richten des Dachstuhls verschieben oder die Klägerin über den Umfang der zeitlichen Verzögerung und damit über den notwendigen Schutz für den Dachstuhl informieren müssen.

Die Klägerin behauptet, für sie sei das Ausmaß des statischen Fehlers und die damit verbundene zeitliche Verzögerung nicht erkennbar gewesen, weil sie nach der Erstellung des Dachstuhls bis Februar 1999 nicht mehr vor Ort gewesen sei. Sie habe sich auf die Anweisung des Beklagten, den Dachstuhl am 09.11.1998 zu errichten, verlassen. Sie meint, der Beklagte hafte als Architekt für die unterlassene Kontrolle des Materials und der Verarbeitung durch die Klägerin. Sie behauptet, dass die Pavatex-Holzweichfaserplatten sach- und fachgerecht verlegt worden seien, wie sich aus der Herstellerbestätigung und der Ortsbesichtigung vom 26.09.1999 ergebe. Der Schimmelpilzbefall, der sich am Gewerk der Klägerin abgesetzt habe, sei durch die von den Innenputz- und Estricharbeiten verursachte Baufeuchte entstanden.

Die Klägerin ist der Ansicht, es sei alleinige Aufgabe des Beklagten im Rahmen der Baukoordinierung und -überwachung sicherzustellen, dass durch Bauheizung oder richtige Terminierung die von Estrich- und Putzarbeiten aufsteigende Feuchtigkeit nicht zu Schäden an anderen Gewerken führe. Dem Beklagten seien Fehler bei der Bauaufsicht, der Koordinierung der Gewerke und der Objektüberwachung vorzuwerfen. Er hätte dafür Sorge tragen müssen, dass der Dachstuhl durch Witterungseinflüsse nicht hätte beschädigt werden können. Dem Beklagten sei ein Überwachungsverschulden vorzuwerfen, weil er in Kenntnis des Schimmelpilzbefalls unzutreffend die Auffassung vertreten habe, dass der Dachstuhl lediglich abgebeilt und mit chemischen Mitteln behandelt werden müsse. Entsprechend dieser Anweisung des Beklagten aus dem an den Schwiegersohn des Bauherrn gerichteten Schreiben vom 15.07.1999 habe sich die Klägerin verhalten.

Die Klägerin meint, dass der Beklagte aufgrund seiner Erklärungen in den Schreiben vom 20.07. und 27.08.1999 zu 100 % hafte; seine Fehler in der Bauaufsicht und Objektüberwachung seien mit mindestens 2/3 zu bewerten. Entsprechend macht die Klägerin mit der Klage 2/3 der von ihr an den Bauherrn geleisteten Zahlungen geltend. Ihr Anspruch sei nicht verjährt. Verjährungsbeginn sei, weil über das Bestehen des Anspruchs prozessiert wurde, frühestens im Zeitpunkt des ersten für den Bauherrn positiven Urteils des BGH im Jahr 2006 gewesen. Eine Feststellungsklage zu einem früheren Zeitpunkt zur Hemmung der Verjährung sei nicht zumutbar gewesen. Außerdem hätte das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 67.567,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 26.344,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf 20.317,74 EUR seit dem 11.04.2008 sowie auf 6.026,65 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er erhebt die Einrede der Verjährung. Der Anspruch auf Ausgleich zwischen Gesamtschuldnern entstehe mit der Begründung der Gesamtschuld und nicht erst durch Befriedigung des Gläubigers. Die gesamtschuldnerische Haftung sei spätestens mit Zustellung der Klageschrift im Vorprozess vom 10.04.2001 begründet worden, so dass die Klägerin spätestens bis zum 31.12.2004 eine gegen den Beklagten auf Freistellung gerichtete Feststellungsklage hätte erheben müssen.

Der Beklagte bestreitet eine gesamtschuldnerische Haftung. In dem Urteil des OLG Celle vom 28.08.2007 sei nur die Klägerin verpflichtet worden. Er ist der Auffassung, dass aufgrund der Sperrwirkung der Vereinbarung vom 15.12.2002 eine Einstandspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin gemäß § 423 BGB nicht gegeben sei. Der Vergleich entfalte entgegen der Ansicht des OLG Celle eine Gesamtwirkung; die Ansprüche seien ausdrücklich endgültig erledigt. Die Klägerin selbst habe im Berufungsverfahren des Vorprozesses in ihrem Schriftsatz vom 18.07.2007 ausgeführt, dass der Bauherr freiwillig auf die Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber dem Beklagten verzichtet habe. Der Beklagte behauptet, der Vergleich sei nicht versehentlich, sondern bewusst und gewollt geschlossen worden, nachdem der Vergleichstext schriftlich abgestimmt und weder Widerruf, noch Anfechtung erklärt worden seien.

Der Beklagte behauptet, die verzögerte Fertigstellung des Daches sei durch die Witterung verursacht worden. Und zwar habe die Klägerin nach der Schalung des Unterdaches ihre Arbeiten wegen Regens eingestellt. Sie habe sodann nach Dauerfrost, Schnee und Betriebsferien erst am 18.01.1999 die Arbeiten an der Dachlattung wieder aufgenommen. Daraus dass die Stellungnahme des Statikers erst am 27.01.1999 vorgelegen habe und die statischen Probleme noch Anfang Februar 1999 mit dem Bauherrn diskutiert wurden, ergebe sich, dass die Witterung, und zwar der Frost, und nicht die Statik zum Aussetzen der Arbeiten durch die Klägerin geführt habe. Zudem beruft sich der Beklagte darauf, dass er die statischen Probleme nicht zu vertreten habe, weil die statischen Berechnungen entsprechend des Bauvertrags durch das Ingenieurbüro Prof. M. erfolgt seien. Die Klägerin habe keine Bedenken nach § 4 Nr. 1 IV bzw. Nr. 3 VOB/B vorgebracht.

Der Beklagte behauptet weiter, die Klägerin habe den Dachstuhl ungeschützt der Witterung ausgesetzt. Sie habe ihre Pflicht zur sach- und fachgerechten Ausführung vernachlässigt, indem sie die Pavatex-Platten angebracht habe, ohne sie mit einer weiteren Konterlattung nebst Ablebung der Fugen zu versehen, was für eine dreimonatige Freibewitterbarkeit erforderlich gewesen wäre. Er meint, es hätte der Klägerin oblegen, die notwendigen Schutzmaßnahmen vor Witterungseinflüssen zu treffen.

Der Beklagte ist der Auffassung, ihm sei kein Planungsfehler vorzuwerfen. Die Pflicht zur Objektüberwachung bestehe dagegen ausschließlich gegenüber dem Bauherrn und entfalte für die Klägerin keine Schutzwirkung. Andernfalls hätte sich der Bauherr im Vorprozess zugunsten der Klägerin ein auf einem Planungsfehler beruhendes Mitverschulden gemäß § 278 BGB anrechnen lassen müssen. Der Bauunternehmer könne vom Bauherrn nicht verlangen, dass dieser ihn bei den Bauarbeiten überwache.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Dr. K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.08.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 35.090,28 EUR aus § 426 Abs. 1 BGB.

1.

Der Anspruch ist nicht verjährt.

Der Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB unterliegt - anders als der Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB - einer eigenen Verjährung. Es gilt die Regelverjährung des § 195 BGB. Danach verjährt der Anspruch in drei Jahren. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Der Anspruch entsteht nach gefestigter Rechtsprechung nicht erst durch Befriedigung des Gläubigers, sondern mit der Begründung der Gesamtschuld. Voraussetzung für das Entstehen der Ausgleichsforderung in diesem Sinne ist, dass sie im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung beginnt die an das Entstehen der Forderung anknüpfende Verjährung, wenn dem Gläubiger eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage zuzumuten ist. Eine hinreichend aussichtsreiche Freistellungs- oder Feststellungsklage gegen einen Gesamtschuldner setzt voraus, dass er darlegen und beweisen kann, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, aus der der Gläubiger einen Anspruch gegen den Ausgleichsberechtigten und den Ausgleichsverpflichteten als Gesamtschuldner hat (Kniffka, Gesamtschuldnerausgleich im Baurecht, BauR 2005, 274, 286 m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hält nicht mehr an der früher vertretenen engeren Rechtsansicht fest, dass die Verjährungsfrist erst beginne, wenn Leistungsklage erhoben werden könne, sondern hält unter Umständen auch die Möglichkeit einer Feststellungsklage für ausreichend (BGH, Versäumnisurteil vom 18.6.2009 - VII ZR 167/98 Rn. 19). Voraussetzung für den Verjährungsbeginn ist demnach eine Kenntnis, die es erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche - wenn auch nicht risikolose - und daher zumutbare Feststellungsklage zu erheben (BGH, Urteil vom 26.11.1987 - IX ZR 162/86). Der BGH stellt also auf die Zumutbarkeit ab. Vor dem Hintergrund, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung früher verlangt hatte, dass die Höhe des Ausfalls feststehe, bevor eine Klage zulässig und Verjährungsbeginn eintrete, bedeutet die Lockerung der Rechtsprechung gerade nicht, dass nunmehr auch noch auf das Kriterium der Zumutbarkeit verzichtet werden soll.

Im vorliegenden Fall war die Frage, ob der Bauherr gegen die Parteien einen Anspruch auf Ersatz der für die Neuherstellung des Dachstuhls erforderlichen Kosten hatte, Gegenstand des Vorprozesses und bis zur rechtskräftigen Entscheidung hierüber ungeklärt. Da sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen haben, war es der Klägerin jedenfalls bis zur Zulassung der Revision durch den Bundesgerichtshof nicht zumutbar, allein aufgrund einer möglichen anderen Entscheidung des BGH rein vorsorglich Klage gegen den Beklagten (der zudem im Vorprozess bis zur Erledigungserklärung in 2006 gemeinsam mit der hiesigen Klägerin gesamtschuldnerisch vom Bauherrn verklagt war) zu erheben. Sie musste nach Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils durch die Berufungsinstanz nicht damit rechnen, als Gesamtschuldner mit dem Beklagten an den Bauherrn leisten zu müssen. Die Verjährungsfrist begann mithin erst im Jahr 2006, so dass die Verjährung durch Erhebung der Klage im hiesigen Verfahren innerhalb nicht verjährter Zeit gehemmt worden ist.

2.

Die Parteien sind Gesamtschuldner. Die Klägerin hat den Gläubiger aufgrund des gegen sie im Vorprozess ergangenen Urteils befriedigt und hat nunmehr aus § 426 Abs. 1 BGB einen Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten.

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind bauleitender Architekt und Bauunternehmer trotz verschiedener vertraglicher Verpflichtungen gegenüber dem Bauherrn Gesamtschuldner i.S.d. § 421 BGB, soweit sie für Mängel am Bauwerk haften, wenn der Bauunternehmer eine mangelhafte Werkleistung erbringt und der Architekt seine vertraglichen Pflichten bei der Beaufsichtigung des Bauvorhabens verletzt hat (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 421 Rn. 11 m.w.N.). Die Parteien sind vorliegend beide für denselben Baumangel (Schimmelpilzbefall am Dachstuhl) verantwortlich.

b)

Der zwischen dem Bauherrn und dem Beklagten geschlossene Vergleich vom 15.12.2002 berührt den Ausgleichsanspruch zwischen den hiesigen Parteien nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht der Ausgleichsanspruch des zahlenden Gesamtschuldners nach § 426 Abs. 1 BGB auch dann, wenn der andere Gesamtschuldner dem Bauherrn selbst wegen eines Haftungsausschlusses nicht mehr haftet (Werner/Pastor-Werner, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2008 mit Nachweisen). Danach wirken Haftungsvorteile eines Gesamtschuldners nur im Außenverhältnis zwischen den Vertragsparteien, nicht jedoch im Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern. Etwas anderes gilt nur, wenn der Erlass ausnahmsweise Gesamtwirkung hat (Palandt, a.a.O., § 426 Rn. 19).

So wirkt gemäß § 423 BGB ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlass nur dann für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten. Ein entsprechender übereinstimmender Parteiwille muss sich aus dem Inhalt der Willenserklärungen durch Auslegung feststellen lassen. Im Zweifel hat der Erlass nur Einzelwirkung (BGH, Urteil vom 21.03.2000 - IX ZR 39/99 - juris-Rn. 20).

Der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass sich in den Fällen des so genannten gestörten Gesamtschuldnerausgleichs bereits der Anspruch des Bauherrn gegen den nicht privilegierten Gesamtschuldner um den Verantwortungsteil des haftungsbegünstigten Gesamtschuldner mindert (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2009 f.; s.a. Palandt, a.a.O., § 426 Rn. 18), folgt die Kammer nicht, zumal im Vorprozess eine Kürzung des Anspruchs des Bauherrn gegen die Klägerin gerade nicht erfolgt ist. Vielmehr ist das OLG Celle im Urteil vom 28.08.2007 (Az. 16 U 56/04) ausdrücklich der von der hiesigen Klägerin vertretenen Auffassung, der Anspruch des Bauherrn vermindere sich um den Verantwortungsteil des haftungsbegünstigten Gesamtschuldners, nicht gefolgt, obwohl es eine Verantwortlichkeit (auch) des hiesigen Beklagten wegen Verletzung seiner Bauaufsichtspflichten bejaht hat. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung des OLG Celle - die auch der Rechtsprechung des BGH entspricht - nach eigener kritischer Prüfung an, auch wenn sie nicht an das Urteil des Vorprozesses gebunden ist.

Der Ausnahmefall der Gesamtwirkung des Vergleichs vom 15.12.2002 liegt nicht vor. Die Kammer vermag nicht festzustellen, dass die Vergleichsparteien das ganze Schuldverhältnis hätten aufheben wollen. Zwar ist im vorliegenden Verfahren - anders als im Vorprozess - streitig, ob die umfassende Abgeltungsklausel im Vergleich versehentlich bzw. aufgrund eines Anwaltsversehens geschlossen wurde. Selbst wenn jedoch der Vergleich auch hinsichtlich der Abgeltung des Verfahrens gegen den Beklagten des hiesigen Prozesses, wie der Beklagte behauptet, bewusst und gewollt geschlossen worden wäre, so hat der Beklagte die weiteren Voraussetzungen einer Haftungsbefreiung auch von der Haftung gegenüber dem anderen Gesamtschuldner nicht dargelegt.

Grundsätzlich gilt nämlich, dass ein Vergleich mit nur einem Gesamtschuldner nicht zu Lasten des anderen gehen kann (Kniffka, a.a.O., S. 282; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2007). Ein Prozessvergleich, in dem die Forderung gegen einen Gesamtschuldner für erledigt erklärt wird, hat im Zweifel keine Wirkung auf den Anspruch des Gläubigers gegenüber einem anderen Gesamtschuldner; im Zweifel hat der Erlass nur Einzelwirkung (OLG Celle, Urteil v. 23.4.08 - 14 U 92/07- juris-Rn. 15). Voraussetzung für eine Gesamtwirkung wäre, dass der Anspruch des Gläubigers gegen den am Vergleich nicht beteiligten Gesamtschuldner im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter in dem Umfang aufgehoben wird, in welchem Ausgleich verlangt werden könnte (vgl. OLG Celle, Urteil vom 28.08.2007 - 16 U 56/04; so auch BGH, Urteil vom 21.3.2000, a.a.O., juris-Rn. 24). Die Vergleichsparteien haben jedoch die Wirkung des Vergleichs für die hiesige Klägerin als Gesamtschuldnerin in ihrem Vergleich nicht berücksichtigt, so dass der Vergleich nicht zu deren Lasten wirken kann.

Mangels Gesamtwirkung kommt es auf den Einwand der Klägerin, der Vergleich sei mangels Einigung gar nicht zustande gekommen, nicht an.

3.

Die Klägerin kann vom Beklagten 50 % der von ihr an den Bauherrn geleisteten Zahlung auf die Hauptforderung von 70.180,56 EUR, mithin 35.090,28 EUR, verlangen. Dagegen hat sie einen der von ihr geltend gemachte Quote von 2/3 entsprechenden Verursachungsanteil des Baumangels durch den Beklagten, soweit dieser 50 % übersteigt, nicht nachgewiesen.

a)

Nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB haften die Gesamtschuldner im Innenverhältnis grundsätzlich zu gleichen Teilen, wenn nicht ein anderer Verteilungsmaßstab in Betracht kommt. Hieraus folgt, dass derjenige, der sich auf eine von den Kopfanteilen abweichende günstigere Quote beruft, die Beweislast hierfür trägt (vgl. Kniffka, a.a.O., S. 277). Das ist hier die Klägerin.

Der Umfang der Ausgleichspflicht hängt im Einzelfall stets von den jeweiligen Umständen, insbesondere dem jeweiligen Aufgaben- und Verantwortungsbeitrag ab. Die Verteilung und das Maß der Verantwortlichkeit für den Schaden im Rahmen des § 254 BGB gehören dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung an. Für Mängelfälle besteht Einigkeit, dass sich die Quote des Gesamtschuldnerausgleichs im Innenverhältnis nach dem Maß der Verursachung durch die Gesamtschuldner richtet. Dabei ist nach § 254 BGB zu berücksichtigen, inwieweit der Mangel vorwiegend von dem einen oder von dem anderen Gesamtschuldner verursacht worden ist (Kniffka, a.a.O., S. 276).

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die Klägerin als Unternehmerin dem Bauherrn allein hafte, weil der Bauherr dem Unternehmer keine Aufsicht schulde, begründet dies allenfalls, warum sich der Bauherr das Verschulden des bauaufsichtsführenden Architekten nicht anrechnen lassen muss. Der Gesamtschuldnerausgleich hat damit jedoch nichts zu tun (Kniffka, a.a.O., S. 277).

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, die Klägerin hätte im Vorprozess darauf hinwirken müssen, dass der Anspruch des Bauherrn wegen eines Planungsfehlers von vornherein gekürzt werde, geht dieser Einwand bereits deshalb fehl, weil hier nicht ein Planungsfehler des Beklagten, sondern die Verletzung der Aufsichtspflicht im Streit steht. Der bauleitende Architekt ist indes - im Gegensatz zum planenden Architekten - kein Erfüllungsgehilfe des Bauherrn gegenüber dem ausführenden Unternehmer. Eine quotenmäßige Haftungsverteilung im Erstprozess des Bauherrn gegen den Unternehmer muss daher nicht erfolgen, wenn der Baumangel auf einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers und eine Aufsichtspflichtverletzung des Architekten zurückzuführen ist (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1983).

b)

Die Kammer geht entsprechend des Grundsatzes des § 426 Abs. 1 BGB von der Haftung der Parteien zu gleichen Teilen aus. Eine darüber hinausgehende Haftung des Beklagten hat die Klägerin nicht beweisen können. Vielmehr hat der Sachverständige Dr. K. in seinem mündlich erstatteten Gutachten nach Abwägung des Unterlassens der Prüfung der Feuchtigkeit der Hölzer durch den Beklagten und des Einbaus der zu nassen Hölzer durch die Klägerin den technischen Verursachungsbeitrag der Parteien als gleichwertig eingeschätzt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass die Parteien jeweils in gleichem Maß durch Verletzung der ihnen obliegenden Sorgfalts- und Überwachungspflichten zur Entstehung des Schadens beigetragen haben; jedenfalls den Beklagten keine höhere Verantwortung als die Klägerin trifft.

aa)

Die Klägerin hat die ihr als Dachdeckerunternehmen obliegenden Sorgfaltspflichten dadurch verletzt, dass sie bei der Errichtung des Dachstuhls zu nasse Hölzer eingebaut hat. Dies hat der Sachverständige Dr. K. bei der Erstattung seines mündlichen Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2010 überzeugend, nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei festgestellt. Der Sachverständige hat im Vorprozess ein schriftliches Gutachten nebst ergänzender schriftlicher Stellungnahme erstattet und ist in der mündlichen Verhandlung vor dem OLG Celle angehört worden, so dass ihm der Sachverhalt und die technische Problematik des Falls bekannt war und er in der hiesigen Verhandlung auf seine früheren Erkenntnisse zurückgreifen konnte. Die Kammer hat keine Zweifel an der Fachkunde und Unparteilichkeit des Sachverständigen und schließt sich dessen Ausführungen nach eigener kritischer Würdigung an.

Soweit der Sachverständige in seinem im Vorprozess erstatteten schriftlichen Gutachten vom 27.11.2006 erklärt hat, es gäbe zwei mögliche Erklärungen für die später festgestellte hohe Holzfeuchte, und zwar seien entweder die Hölzer mit einer deutlich zu hohen Holzfeuchte eingebaut worden oder es habe eine nachträgliche Wasserbelastung gegeben, ist aufgrund seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung des hiesigen Prozesses letztere Möglichkeit mit für die Überzeugung der Kammer hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. In den Angaben des Sachverständigen ist kein Widerspruch zu sehen, sondern eine Konkretisierung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es im Vorprozess auf die genauere Schadensverursachung nicht ankam, weil die Verursachungsanteile der hiesigen Parteien im Innenverhältnis nicht aufzuklären waren. So konnte im Vorprozess vor dem OLG Celle offen bleiben, wer der dortigen Beklagten (hiesige Parteien) die zu hohe Holzfeuchte zu verantworten hatte, weil beide als Gesamtschuldner hafteten.

Der Sachverständige hat sowohl in dem vorgenannten schriftlichen Gutachten des Vorprozesses als auch in seiner Anhörung im hiesigen Prozess ausgeschlossen, dass die späteren Putz- und Estricharbeiten dominant ursächlich für die hohe Holzfeuchte gewesen seien. In seinem schriftlichen Gutachten vom 06.03.2007 hat er festgestellt, dass das Anmachwasser nicht ursächlich für den Schimmelpilzbefall gewesen sei, weil der Dachstuhl im Zeitpunkt der Innenputz- und Estricharbeiten bereits durch eine Dampfbremse geschützt war. Auch die hiesigen Parteien haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend vorgetragen, dass unterhalb der Pavatex-Platten eine Dampfbremse angebracht war. Damit ist davon auszugehen, dass der Dachstuhl durch die Dampfbremse vor dem von den Putz- und Estricharbeiten ausgehenden Wasserdampf ausreichend geschützt war.

Soweit die Parteien im hiesigen Prozess erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, dass die Dampfbremse aus Pappe und nicht aus Folie bestanden habe, hatte der Sachverständige bereits im Vorprozess in seiner schriftlichen gutachterlichen Stellungnahme vom 27.11.2006 die Klägerin aufgefordert, sie möge genau beschreiben, welche Produktdaten das Material habe. Dies ist weder im Vorprozess, noch im vorliegenden Rechtsstreit erfolgt. Einen Beweis dafür, dass sie sich einen Verursachungsanteil von weniger als 50 % zurechnen lassen muss, hat die Klägerin jedenfalls durch das vorgenannte neue Vorbringen der Parteien nicht erbracht.

Im hiesigen Prozess hat der Sachverständige zudem ausgeschlossen, dass die Verzögerung der Dacheindeckung dominant ursächlich für die Holzfeuchte gewesen sei. Unstreitig war der Dachstuhl mit Pavatex-Platten geschützt. Selbst wenn die Klägerin keine ausreichende Konterlattung und Verklebung an den Pavatex-Platten angebracht hätte, könne nach den Angaben des Sachverständigen keine für den entstandenen Schaden wesentliche Menge an Feuchtigkeit eingedrungen sein. Diesen nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen schließt sich die Kammer an. Wenn sich die Klägerin darauf beruft, dass der Sachverständige Dr. K. in seinem Gutachten vom 06.03.2007 - anders als in der hiesigen mündlichen Verhandlung - nicht mit der gebotenen Sicherheit beurteilen konnte, ob der ehemalige Dachstuhl durch die Pavatex-Platten wirksam vor der Wasserbelastung geschützt war, so läge ein unzureichender Schutz zumindest auch im Verursachungsbereich der Klägerin. Selbst wenn diese davon hätte ausgehen dürfen, dass nach Fertigstellung des Dachstuhls das Dach ohne erhebliche Verzögerung gedeckt würde, hätte sie - zumal mit Niederschlägen zu rechnen war - für einen ausreichenden Schutz sorgen müssen. Jedenfalls wäre der Nachweis eines über 50 %-igen Verursachungsanteils des Beklagten durch Verletzung seiner Bauaufsichtspflicht auch dann nicht erbracht.

Die Kammer ist nach Würdigung aller bekannten Umstände davon überzeugt, dass als Erklärung für die zu hohe Holzfeuchte, die zum Schimmelpilzbefall führte, der Einbau zu nasser Hölzer in Betracht kommt. Dabei ist sich das Gericht bewusst, dass aufgrund des Abrisses des Dachstuhls eine vollständige technische Aufklärung nicht mehr möglich ist. Gemäß § 286 ZPO wird im Rahmen der freien Beweiswürdigung eine absolute Gewissheit jedoch nicht gefordert, um einen Beweis zu erbringen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 286 Rn. 19). Jedenfalls kann die Klägerin, die, soweit sie einen über 50 % liegenden Ausgleichsanteil vom Beklagten verlangt, beweisbelastet ist, einen Nachweis, dass der Schaden nicht durch den Einbau zu nasser Hölzer verursacht worden ist, nicht erbringen.

Zudem hat der Sachverständige erklärt, dass die auf dem Markt erhältlichen Hölzer regelmäßig eine höhere Feuchtigkeit als die von der VOB vorgeschriebenen 20 % aufweisen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, Trocknungsmaßnahmen für die von ihr verwendeten Hölzer durchgeführt zu haben. Auch dies spricht für die Verwendung zu nasser Hölzer.

bb)

Der Beklagte hat seine Aufsichtspflicht verletzt. Als Bauaufsicht führender Architekt hatte er die Pflicht, während der Bauerrichtung für einen ausreichenden trockenen Dachstuhl zu sorgen und dementsprechend den Wassergehalt der Hölzer zu überprüfen.

Der Beklagte kann sich nicht dadurch entlasten, dass die Verzögerung der Dacheindeckung durch Witterung und Betriebsferien allein von der Klägerin zu verantworten gewesen sei. Zum Einen ist nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. K. die Verzögerung der Dacheindeckung nicht dominant ursächlich für den hohen Feuchtegehalt und Schimmelpilzbefall der verbauten Hölzer gewesen. Zum Anderen ist aufgrund des nicht substantiiert bestrittenen Vortrags der Klägerin, dass nicht sie, sondern die Firma M. die Eindeckung des Daches ausgeführt habe, das Vorbringen des Beklagten insoweit nicht nachvollziehbar: Nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin wäre das Dach planmäßig - wären die Aussteifungsstützen ausgeführt worden - unmittelbar nach dem 10.11.1998 gedeckt worden. Der Vortrag des Beklagten, dass ab dem 19.11.1998 Dauerfrost geherrscht und sich dann die Betriebsferien der Klägerin angeschlossen hätten, vermag nicht zu begründen, dass die Dachdeckerfirma M. das Dach nicht bereits vor dem 19.11.1998 oder zumindest in KW 51 hätte eindecken können.

II.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der Hälfte der im Vorprozess entstandenen und gezahlten Prozesskosten nebst Zinsen in Höhe von 20.331,24 EUR.

Allerdings ergibt sich dieser Anspruch nicht aus § 426 Abs. 1 ZPO. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass grundsätzlich einem klageweise in Anspruch genommenen Gesamtschuldner kein Anspruch auf Ausgleich der Prozesskosten gegenüber dem anderen Gesamtschuldner zusteht. Jeder Gesamtschuldner muss nämlich mit der Inanspruchnahme auf das Ganze rechnen; es ist ihm daher selbst anzulasten, wenn er den Gläubiger nicht streitlos befriedigt (BGH, Urteil vom 18.12.1973 - VI ZR 158/72 - juris-Rn. 31; BGH, Urteil vom 26.06.2003 - VII ZR 126/02 - Rn. 23; so auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1999, der im Weiteren jedoch missverständlich und verkürzt die BGH-Entscheidung vom 18.12.1973 zitiert).

Der Bundesgerichtshof stellt in seinem Urteil vom 18.12.1973 klar, dass die Kosten der (erfolglosen) Abwehr des Gläubigerzugriffs den Betroffenen allein angehen und jedenfalls nicht Gegenstand der für den Hauptanspruch geltenden gesamtschuldnerischen Haftung sind. Eine Ausgleichspflicht könne sich aber aus dem prozessualen Gesamtschuldverhältnis aus § 100 Abs. 4 ZPO ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1973 - juris-Rn. 32).

Hier ergibt sich eine Ausgleichspflicht hinsichtlich der Prozesskosten entsprechend § 100 Abs. 4 ZPO. Durch Urteil des OLG Celle vom 28.08.2007 sind die hiesigen Parteien verurteilt worden, die Kosten des dortigen Verfahrens, soweit diese nicht dem dortigen Kläger auferlegt worden sind, als Gesamtschuldner zu tragen. Dass die Beklagten nicht auch in der Hauptsache als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, weil der Rechtsstreit gegen den hiesigen Beklagten für erledigt erklärt worden und insofern gemäß § 91a ZPO verfahren worden ist, steht der Ausgleichspflicht nicht entgegen. Werden Gesamtschuldner gemeinsam verklagt, tragen sie die Kosten im Innenverhältnis regelmäßig nach Kopfteilen (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 426 Rn. 6).

Die Klägerin kann vom Beklagten wegen § 100 Abs. 1 ZPO die Hälfte der geleisteten Prozesskosten von 39.516,59 EUR des Vorprozesses nebst der darauf geleisteten Zinsen von 1.145,88 EUR, mithin 20.331,24 EUR, verlangen.

III.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf anteilige Erstattung der an den Bauherrn aufgrund des Urteils des OLG Celle vom 28.08.2007 geleisteten Zinsen.

Für Verzugsschäden eines Gesamtschuldners besteht grundsätzlich kein Ausgleichsanspruch gegenüber einem anderen Gesamtschuldner (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1999).

Zwar war im Vorprozess zunächst auch der Beklagte Partei. Der mit Rechtshängigkeit des Vorprozesses entstandene Zinsanspruch bezieht sich aber nur auf den Zahlungsanspruch des Bauherrn, nicht auf den Ausgleichsanspruch der Klägerin. Anders als bei den Prozesskosten ist der Beklagte auch mit Urteil des OLG Celle auch nicht als Gesamtschuldner zur Zahlung der Zinsforderung verurteilt worden.

IV.

Gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB hat die Klägerin einen Anspruch auf Zinsen in der ausgeurteilten Höhe gegen den Beklagten.

Die Teilforderung von 35.090.28 EUR (Hauptforderung des Vorprozesses) hat der Beklagte ab dem 13.03.2008, also einen Tag nach Rechtshängigkeit der Klage (entsprechend § 187 Abs. 1 BGB, vgl. BGH NJW-RR 1990, 519), zu verzinsen, mit der Zahlung von 20.317,74 EUR (Kosten des Vorprozesses) befindet sich der Beklagte aufgrund der Fristsetzung in dem Schreiben vom 31.03.2008 seit dem 11.04.2008 in Verzug und die darüber hinausgehende mit der Klageerweiterung geltend gemachte Forderung (Kosten des Vorprozesses) von 13,50 EUR ist ab dem Tag nach Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu verzinsen.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

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