klar

Internetwerbung für Glücksspiel

Landgericht Hannover

Geschäfts-Nr.:

25 O 98/10

Verkündet am:

22.09.2011

xxx, Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Im Namen des Volkes!

Urteil

In dem Rechtsstreit

xxx

Klägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanw. xxx

gegen

xxx

Beklagte

Prozessbevollmächtigte: xxx

hat die 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover auf die mündliche Verhandlung vom 18.08.2011 durch

den Vorsitzenden Richter am Landgericht xxx,

den Handelsrichter xxx und

den Handelsrichter xxx

für R e c h t erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungs­haft, zu vollstrecken an ihrem Direktor, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet für öffentliche Glücks­spiele auf Internetseiten, die in xxx abgerufen werden können und sich an Internetseitenbenutzer in xxx richten, zu werben und/oder werben zu lassen, wie am 18.01.2010 unter xxx nach Maßgabe der nachfolgenden Abbildung geschehen:

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine in xxx geschäfts­ansässige xxx auf Unterlassung von Internetwerbung für öffentliche Glücksspiele im Internet in Anspruch. Dieses Verfahren ist Fortsetzung des vor der Kammer durch Beschlussverfügung vom 28. Januar 2010 abgeschlossenen Eilverfahrens 25 O 11/10. Zu der von der erkennenden Kammer in jenem Verfahren erlassenen einstweiligen Verfügung hat die Beklagte keine Abschlusserklärung abgegeben, sondern das im Wege der Vollstreckung verhängte Ordnungsgeld gezahlt.

Die Klägerin veranstaltet aufgrund öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse im Gebiet des Landes xxx Lotterien und Sportwetten. Die Beklagte betreibt mit Sitz in xxx seit Januar 2009 gemeinsam mit der xxx. unter der Bezeichnung "xxx" über das Internet auf der Internetseite xxx Wetten (sogenannte Zweitlotterien) auf den Ausgang verschiedener von den Gesellschaften des Deutschen Lottoblocks veran­stalteter Glücksspiele, namentlich auch Wetten auf den Ausgang der in Deutschland veran­stalteten Lotterie "xxx. Zur Ergänzung des Sachvortrages der Klägerin wird auf die mit der Klagschrift eingereichte Anlage K3 und K4 Bezug genommen. In ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen erläutert die Beklagte ihr Geschäftsmodell als Vermittlung von Tipps der Spielteilnehmer auf den Ausgang der Ziehungen der Gewinnzahlen der Lotterien xxx an xxx.. Die Spielverträge kommen durch Vermittlung von xxx unmittelbar zwischen dem Spielteilnehmer und xxx zustande. Unter Ziffer 2 der AGB, auf die man auf der Homepage durch ein Anklicken gelangt, nennt die Beklagte unter 2.4 die Einschränkung, ihr Angebot richte sich nicht an Personen, die sich zum Zeitpunkt der Abgabe des Tipps in Deutschland aufhalten (Anlage K6). Zudem enthält ihre Homepage einen sogenannten Disclaimer (Anlage K3) in dem es heißt, es könnten vorübergehend nur Spielscheine von Kunden angenommen werden, die sich bei Abgabe außerhalb Deutschlands aufhalten und dies durch die Abgabe bestätigen. Wörtlich heißt es dann weiter: "Ihre Gewinnchancen und -ansprüche werden dadurch selbstverständlich nicht beeinträchtigt." Am 18.01.2010 befand sich auf der Internet­seite xxx ein von der Beklagten gestalteter Werbebutton mit der Werbe­aufforderung "xxx" und mit der Beschriftung "xxxzu Tipp24.com". Nach dessen Anklicken öffnet sich in einem neuen Fenster die Internetseite xxx, deren Inhaberin die Beklagte ist. Im Falle der in xxx wohnenden registrierten Benutzerin und Spielteilnehmerin xxx (Anlagenkonvolut K9) wandte sich die Beklagte mit Antwortschreiben in Deutscher Sprache an die Benutzerin mit verschiedenen Erklärungen. Die Klägerin behauptet, die Beklagte wende sich gezielt und gewollt mit ihrem Angebot an deutsche Nutzer in xxx. Sie habe bewusst und gewollt darauf hingewirkt, dass Internetnutzer der Suchmaschine xxx bei einer Eingrenzung auf Seiten aus xxx mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die Internetseite der Beklagten gelangen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin behauptet, er habe an seinem Dienst-PC aus xxx heraus einen virtuellen Spielschein bei der Beklagten abgegeben und an der Samstagsziehung teilgenommen. Zur Ergänzung seines Sachvortrages verweist er auf die vorgelegten Screen-Shots (Anlage K12 - K16). Die Klägerin hält die Internetwerbung der Beklagten für Glückspiel für unlauter, weil die Beklagte durch ihren werblichen Auftritt gegen das Internet-Werbeverbot des Glückspielstaatsvertrages (GlüStV) verstoße und damit wettbewerbswidrig handele. Sie behauptet, der Internetauftritt der Beklagten wirke sich bestimmungsgemäß in xxx über einen Internetaufruf aus. Sie meint, auf ihre AGB bzw. den Disclaimer könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie die dort genannten Einschränkungen nicht ernst meine und selbst nicht beachte. Die Beklagte richte laufend Werbemails an xxx Internetuser; sowohl der werbliche Appell der Beklagten auf der Internet­seite xxx, als auch das Spielangebot der Beklagten auf ihrer eigenen Internetseite xxx wende sich an das xxx Publikum.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und bestreitet ein Wettbewerbsverhältnis zu der Klägerin. Sie behauptet, sie nehme wegen der aus ihrer Sicht unionsrechtswidrigen Bestimmungen des Glückspielstaatsver­trages nur Spielscheine von Teilnehmern an, die sich bei Abgabe außerhalb xxx aufhalten. Das lasse sie sich von den Teilnehmern bestätigen. Ihr Angebot auf der Internetseite richte sich bestimmungsgemäß gerade nicht an Spielnehmer in der xxx, sondern nur an Personen, die sich zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Tipps nicht in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an Wetten bzw. Glückspielen der auf dieser Website vorgesehenen Art verboten ist. Sie meint, ihr könne ein Verstoß gegen Marktverhaltensvorschriften ohnehin nicht vorgeworfen werden, weil weder der Glücks­spielstaatsvertrag noch das xxx Strafgesetzbuch auf ihre Tätigkeit in xxx anwendbar sei und im übrigen der Glücksspielstaatsvertrag in nicht gerechtfertigter, weil inkoherenter Weise gegen Unionsrecht verstoße. Der Glücksspielstaatsvertrag verstoße gegen die in Artikel 56 a EuV garantierte Dienstleistungsfreiheit und sei deshalb unanwendbar. Das betreffe auch das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV.

In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 9. September 2011 der innerhalb der Frist bei Gericht eingegangen ist, macht die Beklagte darüber hinaus geltend, sie werbe für ein in xxx legales Angebot und eröffne gerade keine Teilnahme im Inland xxx. Sie meint, das Urteil des BVerw Gerichts v. 1.6.2011 ( 8 C 5.10 ) sei durch das Zetrurf-Urteil des EuGH v. 30.6.2011 - Rs C 212/08 - ) überholt. Die Austauschbarkeit der Vertriebskanäle für Glücksspiele aus der Sicht der Verbraucher sei entscheidend.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 9.9.2011 lag vor.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klägerin kann zu Recht verlangen, dass die Beklagte die im Tenor dieser Entscheidung näher genannte Werbung im Internet für öffentliche Glücksspiele unterlässt (§§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2; § 5 Abs. 4 GlüStV).

1. Die Klage ist zulässig

Sie folgt der Parallelsache aus dem Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung (25 O 11/10) als Hauptsacheklage mit einem eigenen Streitgegenstand, weil in dem Eilverfahren keine Abschluss­erklärung abgegeben worden ist. Das angerufene Gericht ist örtlich und sachlich zuständig (Artikel 5 Nr. 3 EuGVO i.V.m. § 14 UWG). Das Landgericht Hannover ist für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig. Die inkriminierte Werbung der Beklagten im Internet wirkt bestimmungsgemäß auch im Bezirk des Landgerichts Hannover. Der Handlungserfolg durch die beanstandete Wettbewerbsverletzung als unerlaubte Handlung im Sinne des Artikel 5 Nr. 5 EuGVO durch Verletzung des innerstaatlichen Wettbewerbsrechts ist auch im Gebiet der xxx und damit im Gebiet der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts eingetreten. Der Internetauftritt kann global und damit auch in xxx abgerufen werden, was die Beklagte durch die Ausgestaltung ihrer Werbung auch bezweckt hat. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2006, 2630) zu Wettbewerbsverletzungen im Internet bestimmt die Intention des Werbenden den Erfolgsort. Er ist im Inland belegen, wenn sich der Werbeauf­tritt bestimmungsgemäß im Inland auswirken soll (BGH a.a.O., derselbe NJW 2005, 1435 - Hotel Maritime -; OLG Köln NJW-RR 2008, 259). Das ist hier der Fall. Zur Begründung verweist die Kammer auf die nachfolgenden Ausführungen zur Begründetheit der Klage, weil es sich für die Frage der Zulässigkeit der Klage um sogenannte doppelrelevante Tatsachen handelt, die sowohl dort wie auch bei der Frage der Begründetheit zu prüfen sind.

2.

Die Beklagte hat schuldhaft gegen anwendbares nationales Wettbewerbsrecht verstoßen. Die Internetwerbung der Beklagten ist unlauter (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG), weil sie Marktverhaltensvorschriften verletzt, indem sie einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktver­halten zu regeln. Die u.a. über die Website xxx mittels eines Links zu erreichende Internetwerbung der Beklagten über die Domain "xxx" für öffentliche Glücksspiele im Rahmen sogenannter Zweitlotterien verstößt gegen das strikte Werbeverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2, 5 Abs. 4 GlüStV und führt dadurch zu einem nicht unerheblichen Wettbewerbsvorteil der Beklagten durch den Rechtsbruch. Unstreitig wirbt die Beklagte wie z.B. am 18.01.2010 auf der Internetseite xxx als Inhaberin der Seite für die Vermittlung von Glücksspielen im Internet auch im Inland. Zu der Klägerin steht die Beklagte als Mitbewerber in einem konkreten Wett­bewerbsverhältnis (§ 2 Nr. 3 UWG). Das Leistungsangebot beider Parteien bezieht sich auf öffentliche Glücksspiele auf demselben sachlichen, räumlichen und zeitlich relevanten Markt. Zwar tritt die Beklagte nicht als Veranstalter von Lotterien auf, sondern nur als Vermittler im Bereich der sogenannten Zweitlotterien. Das betrifft aber gleichwohl den wettbewerbsrechtlich sachlich gleichen Markt, weil sich die Beklagte an den gleichen Abnehmerkreis wendet, wie die Klägerin. Jeder durchschnittlich verständige Nachfrager nach Lotteriespielen wird die Glücksspielangebote der Klägerin und der Beklagten - sofern er denn überhaupt den Unterschied zwischen Erst- und Zweitmarkt kennt und bemerkt, als austauschbar ansehen. Die Angebote stehen sich schon nach ihrer äußeren Aufmachung (Lottoschein-Abbildung im Internet-Angebot der Beklagten) so nahe, dass sie als Substitutionsprodukt in einem homogenen Bedarfsmarkt über Glücksspiele angesehen werden. Diese sachliche Marktabgrenzung kann die Kammer aus eigener Einschätzung, insbesondere wegen der besonderen wirtschaft­lichen Erfahrung der beisitzenden Handelsrichter, vornehmen. Auch die räumliche und zeitliche Marktbeeinflussung liegt vor. Die Beklagte will nach ihrem Auftritt, das ergibt sich aus einer aus Sicht des informierten Durchschnittsverbrauchers erkennbaren Botschaft, auch Internetkunden im Gebiet xxx bewerben. Zwar hat die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und in einem besonderen Disclaimer, zu dem man nur durch besonderen Maus-Klick gelangt, eingeschränkt, dass sie nur Spielscheine von Teilnehmern annehmen wolle, die sich bei Abgabe außerhalb xxx aufhalten. Wie der Klägervertreter in einem Selbstversuch - der von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden ist (§ 138 Abs. 3 ZPO) - festgestellt hat, ist es aber gleichwohl möglich, ohne jede Einschränkung aus dem Inland mit der Beklagten einen Wettvertrag zu schließen, ohne dass die Beklagte eine besondere Kontrolle oder weitere Hinweise vor Annahme des Spielantrages eingerichtet hätte. Das zeigt, dass sich die Beklagte gezielt mit ihrem Angebot an xxx Nutzer wendet, was auch schon aus der werblichen Aufmachung ihres Internetauftritts (ausschließlich in xxx Sprache) hervorgeht. Auch der von ihr verwendete Disclaimer (in schwachem Grau mit kleinen Buchstaben) ist schon für den durchschnittlichen Rechtsteilnehmer unklar. In ihm heißt es nämlich in einem letzten Satz: "Ihre Gewinnchancen und -ansprüche werden dadurch selbstverständlich nicht beeinträchtigt", was unverständlich bleibt, wenn die Beklagte Spielverträge mit Inländern gar nicht beabsichtigt hätte. Die Beklagte hat auch keine weitere Kontrolle eingeführt, ob die umworbenen Kunden ihre Spielabgabe aus dem Inland oder aus anderen Staaten abgeben. Auf eine entsprechende Frage des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts in der mündlichen Verhandlung über etwaige Vorkehrungen hat sich die Beklagte nicht erklärt. Die Kammer ist deshalb davon überzeugt, dass sich der Internetauftritt der Beklagten bestimmungsgemäß, nämlich zielgerichtet und gewollt, zumindest auch an Spielteil­nehmer im Inland richtet und damit die nach Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO festzustellende Wettbewerbshandlung als schädigendes Ereignis bei jedem Internetabruf in xxx eingetreten ist.

Die Beklagte verletzt Marktverhaltensvorschriften (§ 4 Nr. 11 UWG), weil sie keine behördliche Erlaubnis in xxx besitzt, Glücksspiele zu betreiben oder dafür über das Internet zu werben. Die ungenehmigte Veranstaltung von Glücksspielen und
- generell - die Werbung im Internet für Glücksspiele ohne Erlaubnisvorbehalt ist nach den §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3 GlüStV ausdrücklich verboten. Das gilt auch für ausländische Anbieter auf dem inländischen Marktort (BGH NJW 2002, 2176). Bei den verletzten Vorschriften handelt es sich um Verbote, deren Verletzung zugleich unlauter sind im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (Häfermehl-Köhler, UWG, 24. Aufl., § 4 Rdnr. 11.178). Deren Verletzungen begründet den Unterlassungsanspruch der Klägerin.

3.

Gegen diese Rechtsfolge kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg mit ihren umfang­reichen rechtlichen Erwägungen zur Wirksamkeit des Glückspielstaatsvertrages wegen Verletzung des Gemeinschaftsrechtes wehren.

Das Internetwerbeverbot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Der EuGH hat mit Urteil vom 08.09.2010 (Rs.C-46/08-Carmen-Media) zur Auslegung des Artikel 49 EG in einem Vorabentscheidungser­suchen entschieden, dass eine nationale Regelung über das Verbot der Veran­staltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet grundsätzlich als zur Verfolgung legitimer Ziele im innerstaatlichen Recht als geeignet angesehen werden kann, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmliche Kanäle (außerhalb des Internets) zulässig bleibt. Wenngleich danach offen bleibt, wie die im Streitfall zur Entscheidung berufenen nationalen Gerichte die Eignung des Internetverbots beurteilen, so bedarf es dennoch hier keiner Entscheidung über die Wirksamkeit des Glücksspielstaatsvertrages aus Gründen einer etwaigen Verletzung des unionsrechtlichen Kohärenzgebots bei der Frage, ob die Monopolisierung des Glücksspiels gegen Unionsrecht verstößt. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.06.2011 (Bundesverwaltungsgericht 8 C 5.10) hat dieses Gericht nämlich entschieden, dass die Internetverbote des Glückspiel­staatsvertrages unabhängig von der Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glück­spielmonopols allgemein geltendes Recht sind (Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., Seite 8). Das folge aus der Entstehungsgeschichte und dem erkennbaren Zweck der Vorschrift in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag. Die Internetverbote würden nämlich nicht auf den Anbieter der Wetten abstellen, sondern schlechthin "generell" alle Arten der Glücksspiele des Staatsvertrages im Internet verbieten, sei es deren Veranstaltung, Vermittlung oder Werbung. Würde aus unionsrechtlichen Gründen wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 56 a EuV), die das staatliche Monopol des Veranstaltens von Sportwetten regelnden Vorschriften für nichtig erklärt werden, so würde gleichwohl das Internetverbot weiter Bestand haben (vgl. Bundes­verwaltungsgericht, a.a.O., Seite 8). So beurteilt das die Kammer auch für den vorliegenden Fall, bei dem es zwar nicht um Sportwetten sondern um eine Zweit- Lotterie geht. Zum einen folgt dies bereits aus dem Leitsatz zu Ziffer 1 des vorgenannten Urteils, der ausdrücklich alle vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele nennt. Zum anderen folgt dies aus der Begründung der vorgenannten Entscheidung, wonach für alle Glücksspiele die Gefahren eines besonderen Vertriebsweges, hier des Internets, in den Mittelpunkt der Entscheidung gerückt wird und demzufolge das Internetverbot isoliert zu betrachten sei. Das deckt sich wiederum mit den allgemeinen Erwägungen im Urteil des EuGH vom 08.09.2010 - (xxx). Diese Erwägungen treffen auch in dem von der Kammer zu entscheidenden Fall zu. Die von der Beklagten aufgezeigten angeblichen Unterschiede im Suchtpotential der einzelnen Glückspielarten rücken gerade im Vertriebskanal Internet so nah zusammen, dass die Sucht nach einem gewinnheischenden "Klick" nach der Lebenserfahrung und je nach Ausgestaltung des Glücksspiels für alle Glücksspiele vergleichbar erscheint. Der EuGH hat mehrfach darauf hingewiesen, dass eine Beschränkung der Dienstleistungs­freiheit im Rahmen der Ausnahmeregelungen der Artikel 45, 46, 55 EG im Spiel- und Wett­bereich nach den nationalen Rechtsvorschriften ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigt, um auch besonders strenge Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen. Dazu kann auch ein besonders hohes Schutz­niveau gehören, wie der EuGH im Urteil vom 30.06.2011 - Rechtssache C-212/08-Ceturf- näher ausgeführt hat. In diesem Vorabentscheidungsersuchen zur Auslegung der Artikel 49 EG und 50 EG hat der EuGH zu einer Vorlagefrage im Zusammenhang mit der Einführung einer Ausschließlichkeitsregelung für die Veranstaltung von Pferde­wetten in xxx Stellung genommen. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass für den Teilnehmer an Glücksspielen der Grad der Austauschbarkeit der verschiedenen Vertriebskanäle eine erhebliche Erwägung darstellt und deshalb der Markt für Pferdewetten in seiner Gesamtheit betrachtet werden müsse. Das gelte für die Beurteilung der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit durch ein System, das für die Veran­staltung von Pferdewetten eine Ausschließlichkeitsregelung vorsieht. Ob das eine Verletzung des Kohärenzgeborts darstellt hat die Kammer nicht zu entscheiden.

Diese Erwägungen betreffen indes nicht den vorliegenden Fall. Hier geht es nicht um solche Regelungen für einen spezifischen Glücksspielsektor, sondern um die isoliert zu betrachtende besondere Gefahr für alle Glücksspiele im Vertriebskanal des Internets. Die Entscheidung des EuGH vom 30.06.2011 ändert deshalb nichts an der von der Kammer übernommenen Ansicht des Bundesver­waltungsgerichts (a.a.O.), wonach unabhängig von anderen Fragen der nationale Gesetzgeber den Vertriebskanal Internet bei Glücksspielen aller Art besonders regeln kann, ohne dass damit eine unionsrechtlich unwirksame Regelung der Dienst­leistungsfreiheit vorliegt. Im Kern beruht die Entscheidung des BVerwG auf den vom EuGH in seiner Rechtsprechung zum Glücksspielrecht mehrfach betontem Grundsatz der Achtung der nationalen Identität der Mitgliedsstaaten nach Art 4 EUV. Danach ist keine Kohärenz zwischen zugelassenen Regelungen der Mitgliedsstaaten gefordert.

Nach alledem ist die Beklagte verpflichtet, die inkriminierte Werbung zu unterlassen.

Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Parteien, von der Beklagte der nachgelassene Schriftsatz vom 8.9.2011, von der Klägerin der vom 9.9.2011, haben keine Veranlassung zu einer erneuten Verhandlung gegeben. Sie erhalten keinen neuen entscheidungserheblichen oder nicht erörterten Sachvortrag.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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